关于加强搜索引擎商标侵权行为监管的思考

　　一、搜索引擎商标侵权行为的含义及形式

　　搜索引擎商标侵权行为是指将他人商标尤其是知名或驰名商标作为元标记，以引起消费者混淆，并以此牟取不正当利益的行为。元标记本身是超文本标记语言的一种软件参数，主要用于描述网站及相关内容。如果网站经营者将他人的商标埋置在自己的源代码中，当用户输入关键字通过搜索引擎查找该商标时，上述网页就会位居被搜索网页的前列，相关网站的点击率提高，网站经营者即可凭此获得更突出的广告宣传效果，获得更多的销售收入。同时，商标权属人宣传网站却因为不能进入搜索排名前列而导致其应有的价值大打折扣。这无论是对于商标权人还是消费者而言，都是一种侵权行为。

　　搜索引擎商标侵权行为通常有以下几种形式：使用他人商标的全部用作元标记;使用他人商标的部分用作元标记;使用他人商标的全部或部分用作元标记，并附加使用与他人有关的信息资料，包括文字、图片、文图组合等。

　　二、搜索引擎商标侵权监管面临的难题

　　1.监管依据缺失，难以定性

　　目前，在发生此类侵权纠纷时，可以适用的法律规定多散见于相关的法律文件，尚无专门的法律、法规对搜索引擎商标侵权行为作出明确规定。

　　2.举证困难，取证确有障碍

　　网络传播的图文内容有着不同于传统图文内容的易变性与可更改性特点。在实践中，原告要证明被告存在搜索引擎商标侵权行为，必须注意对网上资料证据的及时收集、提取与保全，否则便会处于不利地位。网络侵权产生的证据，一般而言就是数据。这些作为证据的数据很容易被修改甚至删除，数据的真实性、可靠性难以保证。如果想通过服务器调取数据作为证据，又必须得到网络交易平台提供者的支持。然而，相关法律、法规对网络交易平台提供者义务的规定并不明确。

　　3.管辖权限制，难以执法

　　《广告法》对商业广告的定义是商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务。搜索引擎竞价排名服务项目显然符合商业广告的定义，企业付费购买关键词，使企业的信息排在搜索结果前列，从而提高点击率，达到广而告之、推销自己所提供的商品或者服务的目的。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条规定，对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况信息资料移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。上述规定明确了移交程序，但在执法实践的细节方面难以准确把握。

　　三、加强搜索引擎商标侵权行为监管的对策分析

　　1.完善相关立法，使搜索引擎商标侵权行为的认定有法可依

　　为了适应网络发展的要求，在目前的执法实践中，可以将网上搜索引擎商标侵权行为列入《商标法》第五十二条第(五)项的规定之中。《商标法》第五十二条第(五)项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”之规定，从立法本意上讲，就是立法机关为便于适应新的情况而作出的灵活性规定。从搜索引擎商标侵权行为本身看，其具备传统形式商标侵权的本质特点，毫无疑问应纳入《商标法》的规制范畴。从公众利益角度看，对搜索引擎商标侵权行为适用《商标法》第五十二条第(五)项之规定，有利于充分保护消费者权益，维护正常的网络经营秩序。

　　但是，由于网络环境中的商标侵权行为具有特殊性，在执法实践中，一旦涉及具体法律适用问题，仍存在一定困难。因此，在网络环境中商标权保护方面，还需要进一步完善相关法律、法规，注意协调司法保护与行政保护的关系。笔者认为，应适当扩大《商标法》调整范围，明确搜索引擎商标侵权行为认定标准，明确商标的合理使用原则。

　　2.以网络平台为抓手，明确义务和责任

　　网站的搜索引擎竞价排名服务项目是一种收费项目，因此，网站有义务对参与竞价排名的企业进行相关资质的审查。如其对竞价排名中出现的虚假网站侵犯他人商标权的事实没有尽到合理的注意义务，便在主观上存在过错，应当承担间接侵权责任。也就是说，网站的侵权行为表现为以不作为的形式放弃履行审查义务。网站的合理注意义务是因其提供收费服务而产生的，不能以一般搜索情形中贯彻的“技术中立”原则而免除。具体而言，网站在经营竞价排名服务过程中，至少需要承担两方面的义务：判断商标关键词是普通词语还是知名商标(字号)，若为知名商标，则需要审查营业执照、注册商标权利证书等相关资质证件，拒绝在未经同意的情况下将他人的文字商标作为关键词进行竞价排名;审查竞价排名关键词链接的目标网页是否明显有侵权内容。

　　3.完善管辖权规定，在侵权的认定上应适用过错推定原则

　　工商机关应进一步完善管辖权制度，形成以侵权人注册地为原则，以实际侵权行为发生地为补充，同时明确与网络搜索引擎商标侵权行为相关的各地工商机关均可以管辖，出现管辖权冲突时，则由发生管辖权冲突的工商机关的共同上级机关指定管辖权所属，必要时各地工商机关联合介入、分区管理，防止网络经营者跨区登记、逃避监管。

　　在网络搜索引擎商标侵权行为的认定上，应适用过错推定原则，即只要存在将使用他人商标用作元标记的事实，就可推定使用人在主观上有过错。在适用过错推定原则的前提下，以下几点可作为辅助考量因素：是否有使用他人商标作为元标记的事实，此为最重要参数;他人商标是否为知名商标;是否存在引起消费者混淆的足够理由，包括原告的网页内容、网上访问人次与频率等;使用的时间、手段等。