为何是一场注定赢不了的官司

　    神州乐器网讯　陈发树白等了两年。

　　在2009年与红塔集团关于云南白药22亿元股权转让的协议中，他可能没有对第二十六条第三项提到的“不批准”情况作太多心理准备。

　　两年多后，当面对“亦官亦商”的央企中国烟草总公司这堵难以撼动的高墙和巨额利润损失的时候，民营企业家陈发树，除了要求行政复议并做好“必败”的心理准备，似乎也只能望“墙”兴叹了。

　　1987年还在厦门做日杂生意的陈发树也许没想过，20多年后，他会向“中国巴菲特”这个名号发起冲击。但当他在2009年打算进一步巩固自己的资本版图的时候，他也不会想到，两年多时间，22亿元资本竟会无功而返。

　　自2000年入股紫金矿业(601899.SH)起，陈发树便落下了其资本版图的第一个子。此后，新华都(002264.SZ)、青岛啤酒(600600.SH)、云南白药(000538.SZ)先后被如今已是新华都实业集团董事长的陈发树聚在麾下。然而，一纸否决书，让陈发树此前看似一帆风顺的拼图计划被搅乱了。

　　2009年，陈发树与云南白药第二大股东云南红塔集团有限公司(下称“红塔集团”)签订转让合同，陈发树受让后者持有的云南白药12.32%股权(尚需国资监管部门批准)。云南白药自此被认为是陈发树资本版图中的重要一块拼图，领域的进一步拓宽，对这位以巴菲特为标杆的男人意义重大。

　　然而，时隔800余天，陈发树没有如期盼来肯定的批复，到手的却是中国烟草总公司的一纸否定书，否定的理由是“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失”。

　　煮熟的鸭子要飞了。面对这部分已经升值的股权，陈发树对这样的批复感到“震惊”。他的想法：要回股权、讨个说法。

　　据悉，4月16日上午，云南省高级人民法院，红塔集团与陈发树关于云南白药22亿元股权转让纠纷案开庭审理，原告陈发树与被告红塔集团法定代表人李剑波均未到庭。

　　22亿成了“无息存款”

　　根据《中国经济周刊》记者从陈发树方面获得的证据材料显示：2012年1月19日，等待股权过户已过两年之久的陈发树收到了云南红塔集团的《通知》。《通知》称：“我公司收到上级主管单位的批复意见，不同意我公司与你签订的《股份转让协议》所约定的股份转让。”

　　陈发树在2012年1月30日向云南红塔集团回函称上述的《通知》所述“让我十分震惊”。

　　时间回到2009年。

　　2009年1月4日，中国烟草总公司作出关于红塔集团转让持有的云南白药股份事项的批复，同意红塔集团有偿转让持有的云南白药12.32%股份，共6581.3912万股，但要求在股份转让完成后7个工作日内报中国烟草总公司备案。

　　有了中国烟草总公司的同意批复后，云南白药先后在2009年8月13日、14日刊登了《关于云南红塔集团有限公司拟整体协议转让所持云南白药股权的提示性公告》和《关于云南红塔集团有限公司拟整体协议转让所持云南白药股权公开征集受让方的公告》。

　　随后的9月10日，陈发树与红塔集团签订了股权转让协议，约定红塔集团将持有的占云南白药的股份全部转让给陈发树，对价为每股33.543元。由此，陈发树需要支付的总价款为22亿余元，并在协议生效之日起的5个工作日内一次性以货币资金全额支付给云南红塔集团。9月16日，陈发树向云南红塔集团交纳了全部股份转让款。

　　协议签订、转让款支付，等待陈发树的似乎是6500余万股云南白药股份的过户以及云南白药第二大股东的地位，其资本王国的基础将更加稳固。

　　但让陈发树始料未及的是，正是协议中“转让完成尚需国资监管部门审核批准”这一步让他苦苦等了两年。

　　两年等来一个“不同意”，陈发树的“震惊”可以理解。

　　“当时中国烟草总公司已经批复同意了云南红塔集团拟转让云南白药股权的事项，只是表示在股份转让完成后的7个工作日内向它备案，可是为什么在协议已经签署，并付款后你又不同意呢?”尚公律师事务所高级合伙人刘兴燕向《中国经济周刊》表示。

　　根据上述《通知》，已经签订两年多之久的股权转让协议，因上级主管部门不批复而自动解除，并将陈发树已经支付的22亿余元股权转让资金无息退还。

　　这意味着陈发树的22亿余元白白存在云南白药的账上，在两年多的时间内没创造任何收益，成了两年期的无息定期存款。生意做不成了，陈发树还要眼睁睁看着两年间云南白药的股价上涨以及去年进行分红和配股带来的收益付诸东流——如果以同期存款计算，其取得的收益可达2亿多元。

　　陈发树决定讨一个说法，2011年12月8日，陈发树一纸诉状将红塔集团推上被告席。据其代理律师尚公律师事务所李庆透露，陈发树的初衷还是想要回这部分股权。

　　毕竟，云南白药的股权对陈发树的资本王国很重要。

　　《中国经济周刊》记者采访获悉，陈发树代理律师已向国家烟草专卖局提交了行政复议。国家烟草专卖局法规处的一位人士表示，将会在5个工作日内给予是否符合行政复议的回复，“我们之前很少接收到行政复议。”

　　亏了才能批?

　　两年过去，现在查阅云南白药的股东明细，红塔集团依旧以占总股本12.32%的权益位居第二大股东。

　　不同的是，与两年前相比，经过云南白药的年度分红，12.32%的股份数已经由转让时的6581.3912万股变成8555.81万股。股价也由当时转让协商价格的33.543元/股变为截至4月17日收盘时的49.05元/股。以此估算，若协议顺利进行，陈发树在云南白药上的22亿余元投资约浮盈1倍。

　　然而，“陈发树胜诉的概率很小，在目前股权价值大幅提升的情况下，如果国有监管机构批准转让，会有被指责涉嫌国有资产流失的风险。”中国人民大学法学院教授杨立新表示。

　　杨立新认为，当初协议中约定：须获得国有资产监管机构的批准同意后方能实施。目前上级主管单位未批准，按约定，22亿本金(不计利息)要返还给陈发树，但是陈的其他诉求就很难获得法院的支持了。

　　让陈发树想不通的，还是这个时间。为什么对于云南白药股权转让的审批时间达到了不同寻常的两年?审批究竟卡在了哪个环节?

　　《中国经济周刊》记者获得的材料显示，云南红塔集团的股权转让协议需要层层上报，经过三级上级主管部门。即云南红塔集团需向上级主管单位红塔烟草(集团)有限责任公司上报，后者需要向云南中烟工业公司上报，再后者向中国烟草总公司上报。

　　材料显示，前两个环节的上报时间均为2009年9月11日，随后云南中烟工业公司在同年12月2日向中国烟草总公司上报。

　　但直至2012年1月17日，中国烟草总公司才作出批复意见。

　　有法律专家向记者表示，当时云南红塔集团以33.543元/股的价格转让，是基于《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第二十四条规定研究同意的，这意味着不存在国有资产流失，那么现在的原因回复显得过于简单。因为股票的价格存在不确定性，如果股价下降，是否会批准?

　　截至发稿时，记者未能联系到红塔集团方面。

　　一位不愿具名的医药行业分析师向记者透露，股价的波动或许是股权争议的一个原因，但考虑到医药行业的特殊性，也许监管层也有对医药配方秘密性保护的考量。

　　第二次审批无限期?

　　不管基于怎样的考量，这么长的审批时间，是合理还是违规?

　　《中国经济周刊》记者获得了陈发树与红塔集团签订的股权转让协议。协议的第十二条显示：“甲方(红塔集团)应当及时办理所持有与本次目标股份转让有关的报批、信息披露等法律手续……”

　　协议中对股份转让的报批等手续时间用了“及时”字眼，并未约定批复的时间。

　　协议的第二十六条中的第三项表示：如本协议得不到相关有权国有资产监督管理机构的批准，甲方应及时通知乙方(陈发树)，并将乙方支付的全部款项不计利息退还给乙方，甲乙双方互不承担违约责任，且本协议自乙方收到甲方退还的全部款项之日起解除。

　　据记者了解，陈发树方面对股权争议关注的核心就在于上级主管部门对协议批复的时间跨度过长，没有顾及到权益人的利益关系。

　　尚公律师事务所人士表示，虽然有上述条款，但陈发树签署这份合同是基于“三个月内获批复”的合理预期。

　　然而，批复到底需要多久才是合理的?目前，既有法律法规对此并无明确规定。

　　《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》(下称“《暂行办法》”)仅有对国企拟转让上市公司报告的批复时间规定，第十六条明确：省级或省级以上国有资产监督管理机构收到国有股东拟协议转让上市公司股份的书面报告后，应在10个工作日内出具意见。

　　但当国企与拟受让方签订协议后，国资监督机构批复的时限是多少，《暂行办法》却未再作规定。

　　国家行政学院法学教授杨小军认为，“我国对于股权转让规定了两次审批程序，此次案例的症结在于第二次审批。”

　　不过，陈发树代理方律师根据上市公司公告公开的历史资料进行统计，自2007年7月1日开始执行《暂行办法》以来，从签订协议到国资监管机构作出批复的平均周期，在财政部系统是73天，国资委系统是99天。但在4月16日云南高院针对此案的庭审现场，红塔集团的律师认为这些统计不具有效力，称是由原告方自行制作，内容经过了挑选，因此真实性存疑。

　　“如果没有时间限制，那么是否意味着可以等上10年、20年?”李庆在庭上发问。

　　北京大学法学院教授强世功认为，对于签署合同后的第二次审批期，国家相关法律条文确实未规定截止时间和期限，然而两年多未解决实属罕见。云南白药股权纠纷暴露出股权转让中法律的灰色地带。

　　契约精神与国资流失的两难选择

　　过去4个月，这一新中国成立以来最大标的经济纠纷在经济界、法律界掀起巨大波澜。22亿多现金，近30个月的漫长等待，陈发树此前令人称道的投资项目化为一场尴尬的官司。

　　陈发树的不服很容易理解：如果22亿元存放银行，两年的活期利息也有1亿元;而对于驰骋商场的民营企业家而言，这笔钱的意义，远非“1亿元的利息”这么简单，还有更大的机会成本。所以，陈发树显然不能接受对方一句“上级主管单位不同意”而放弃这一商业合作。

　　不过，红塔集团也有着分量十足的理由：“防止国有资产流失”——按两年前双方签订《股份转让协议》时核算，云南白药每股转让价格约为33.54元，被转让的6581万股总价款为22.08亿元左右;而现如今该部分股权市值稳定在50亿元左右。表面看来，若对这中间30亿元的增值不管不顾，国有资产流失必成事实。

　　但从市场规律来看，红塔集团的这一理由是否成立?

　　陈发树与红塔集团于2009年9月10日签订《股份转让协议》。有意思的是，刚一签约，云南白药股价即借着“再锁定”的概念扶摇直上，在漫长的30个月里，先后破了40元、50元、60元的大关。

　　签约后因市场自身变化而带来的资产价值变化，是否属于国有资产流失?

　　有分析人士认为，首先，从签约本身看，既然是通过中国烟草总公司明确授权、面向社会公开征集的形式，又是全部严格遵守法律规定和程序进行操作，这过程既无隐匿之为，也无暗箱之举，就不能算国有资产流失。其次，从增值原因看，这中间的30亿元市值增长，属于签约后的市场行为，是否履约不该以市值变化为依据，道理很简单：市场既有可能通过股价上涨使资产增值，也有可能因为股价下跌使资产减值。是不是说，只有资产减值了，也就是说只有陈发树买赔了，此协议才能履行?否则就是国有资产流失?

　　市场经济是多种因素在其中进行交易的过程，市场经济的基本原则之一是公平，没有只准卖家赢、买家输的道理;契约经济讲究的是诚信，无论是甲方还是乙方，都必须按照协议约定来履约。

　　2000多年前，商鞅开始推行变法革新时，为了取信于民，便派人在城中竖立一木，并告知：“谁人能将之搬到城门，便赏赐十金。”秦民无人敢信，后加至五十金，于是有人扛起木头搬到城门，果然获赏五十金。自此变法推行，国家信用体系树立，秦国因此霸于诸侯，奠定统一之基础。

　　商鞅立木，“一言为重百金轻”的诚信品性一直是中华民族的传统美德，现在仍然是社会主义市场经济追求的商业道德。

　　还说红塔与陈发树的纠纷案例，红塔卖药，本来是国家政策、产业结构优化的要求，作为投资人，如果说陈发树从一开始就是按照公开、公正、公平的原则，并按照相关法律法规和司法程序进入交易，那么其交易行为理应受到履约尊重和法律保护。

　　目前，从媒体的报道和网络反应看，一方面很多人力挺陈发树，但同时很多人又不看好陈发树，甚至有人已经在对此案结局盖棺论定，包括很多媒体也一边倒地认定陈发树“几无胜算”。而“陈发树 嗑药 被伤着了”的嘲讽论调背后，也多少透射出了人们对民营企业家与国有大企业对簿公堂结局的惯性思维和悲观预期。